灭种罪公约适用案

一，案例介绍

1、争端事项

1993年3月20日，波斯尼亚──黑塞哥维纳（以下简称波黑）向国际法院递交了针对南斯拉夫联邦共和国（the Federal Republic of Yugoslavia）（以下简称南斯拉夫）[1]的请求书，指称因后者违反了1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称灭种罪公约或公约），因而与之存在着公约意义内的“争端”。波黑引用了公约第9条[2]以作为法院管辖权的基础。

2、诉讼过程

在递交请求书的同一天，波黑向法院递交了指示临时措施的请求。

1993年4月1日，针对波黑指示临时措施的请求，南斯拉夫递交了自己的书面评论意见。在该意见中，南斯拉夫反过来也请求法院指示临时措施。

1993年4月8日，为了保护灭种罪公约下的权利（to the protection of rights under the Genocide Convention），法院指示了某些临时措施。

1993年7月27日，波黑再次请求法院指示临时措施；8月10日，南斯拉夫也递交了这样的请求。

1993年9月13日，针对上述两国的新请求，法院确认，1993年4月8日自己所指示的措施已经足够；该措施应得到立即和有效的实施（be immediately and effectively implemented）。

1995年6月30日，南斯拉夫就法院的管辖权提出了7项初步反对。这7项初步反对分别是：（1）内战排除了国际争端的存在，因而所谓叫做“波黑共和国”（the so-called Republic of Bosnia and Herzegovina）[3]的请求是不可接受的；（2）鉴于伊泽特贝哥维奇被授权起诉时并非波黑的总统，起诉的决定既不是由总统也不是由政府有权机关作出，因而上述授权行为违反了具有根本重要性的国际法规则，因此，所谓叫做“波黑共和国”的请求是不可接受的；（3）所谓的波黑共和国独立的行为严重违反了基于平等和民族自决原则的义务，因而其于1992年12月29日所发出的关于继承灭种罪公约的通知就没有法律效力；由于该共和国不是公约的当事国，法院对本案就没有管辖权；（4）鉴于所谓的波黑共和国的被承认违反了国际法；鉴于自其发表非法的独立宣言起，其从未在领土上和形式上建立起来；鉴于当前在前南波黑境内共有四个国家存在；并鉴于波黑不是灭种罪公约的当事国，因此，法院对本案没有管辖权；（5）鉴于当前案子涉及到的是四方之间的国内冲突，南斯拉夫并没有参与其间；鉴于前南在冲突期间并没有在冲突地区行使管辖权；[4]鉴于波黑的诉状是建立在对灭种罪公约的根本性的错误解释的基础上，因此，其所宣称的“国家责任”这一诉求就不在公约的范围内，也不在公约争端解决条款的范围内；鉴于不存在公约第9条所提及的国际争端；因此，法院对本案没有管辖权。

如果法院不接受以上所提及的所有初步反对，南斯拉夫接着便提出了下述第6项和第7项初步反对：（6）在不妨碍上述初步反对的情况下，鉴于波黑在1992年12月29日所发出的继承通知中所表现出的意图──该意图仅产生加入灭种罪公约的效果，因而法院仅在1993年3月29日才对案子有管辖权；这样，对于请求国所提及的在此之前的相关行为与事实，法院是没有管辖权的；如果法院不采纳本初步反对，则（7）在不妨碍第6项初步反对的情况下，如果将波黑1992年12月29日的继承通知解释为有使波黑自1992年3月6日起成为灭种罪公约当事国的效力，那么，根据习惯国际法规则，在1992年12月29日之前，灭种罪公约在两国间没有生效，相应地，法院就对发生在1992年12月29日起的事件就没有管辖权。[5]

1996年7月11日，针对南斯拉夫的初步反对，法院做出了判决。在判决中，法院驳回了南斯拉夫的第1，2，3，5，6，7项初步反对，[6]认为根据灭种罪公约第9条，自己拥有关于案子的管辖权；相应地，波黑的请求是可接受的。

1997年7月22日，南斯拉夫在法院所确定的期限内递交了自己的辩诉状；在该辩诉状中，其提出了反诉。1997年12月17日，法院发布命令，认为南斯拉夫的反诉可以接受，并将之并入到关于实体审理的程序之中。2001年9月13日，南斯拉夫撤回了自己提出的反诉；这一撤回未受到波黑的反对。

2001年4月24日，南斯拉夫基于自己被联合国接纳为会员国这一事实，根据规约第61条的规定，请求法院对1996年7月11日的判决进行复核。2003年2月3日，法院就此做出了判决，判决驳回了南斯拉夫的请求。[7]

2007年2月26日，法院就本案做出了最终的实体判决。

3、法院判决

（1）法院确认，国家可以直接基于国家的灭种行为而承担责任，此种责任，不具有刑事责任的性质

1995年，针对法院的管辖权，南联邦主张，公约第9条[8]所涉及到的责任仅限于因国家不履行公约第5条，第6条及第7条有关预防与惩治的义务而导致的责任；国家因犯有灭种行为而导致的责任应被排除于公约范围之外。在1996年初步反对判决中，法院认定，第9条并没有排除任何形式的国家责任。并且，第9条也没有排除因国家机关的行为而导致的责任，而不论某一灭种行为的命令是“统治者”还是“政府官员”发出。[9]

在实体审理阶段，当事国双方继续围绕这一问题进行激烈争论。

波黑支持法院1996年判决中的论断，认为公约第9条并没有排除任何形式的国家责任，并认为这一论断具有“定案”效力。[10]波黑强调，从后代人类的利益出发，为使子孙后代免于对国家享有对自身灭种行为责任豁免的恐惧，法院应就这一重要问题做出决定。[11]波黑指出，自己所以提起本案的诉讼，就是为了追究国家对于自身灭种行为应承担的国家责任。国家实施灭种即没有履行根据公约所承担的预防义务。[12]而塞尔维亚则主张对“责任形式”做狭义解释，认为法院只有权就国家因违反预防和惩治个人所犯灭种行为的义务而做出宣告性判决。[13]国家预防和惩治灭种犯罪的义务，针对的都是个人灭种犯罪行为。塞尔维亚认为，“要让国家承担基于公约的责任，首先必须证明灭种事实的存在。由于灭种是一种犯罪，因而只能根据刑法规则来认定其是否成立。而根据刑法规则，首先要求追究的是个人责任。”[14]显然，塞尔维亚否认公约第9条所称责任包括国家责任。如果认为公约包含国家责任，那么，这种责任形式就具有刑事责任的性质，而国际法并不承认国家的刑事责任。公约也没有为追究这种刑事责任提供相应机制。

法院首先从公约第1条的规定入手。该条规定，“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”此规定包含有两个重要内容：（1）灭种是国际法上的罪行；（2）国家承担的预防和惩治灭种义务。通过上述这两方面的内容，结合公约谈判的准备资料，[15]法院认为，国家承担了预防灭种的直接义务。同时，根据第1条中的“国际法上的罪行”概念和国家承担的预防义务，以及公约的宗旨，第1条禁止国家自身从事灭种行为，尽管此条并没有这样明文规定。法院特别强调，预防灭种必然包含（necessarily imply）禁止实施灭种。[16]

法院强调，根据公约第9条的规定，国家违反应承担的责任这样的义务，是国际法上的义务，国家因此而应承担的责任，也是国际法上的责任。这种责任，并不具有刑事责任的性质。[17]法院指出，追究国家责任与追究个人灭种犯罪的刑事责任可以并行不悖，同时并存，这也是国际法的一个重要特征。[18]

（2）法院明确、清楚地界定了国家预防和惩治灭种义务的具体内容

对于公约第1条中所规定的国家“预防”与“惩治”义务的含义，当事国有着完全不同的理解。塞尔维亚辩称，由于该灭种行为并没有发生在自己境内，自身也没有参与灭种，因此，自己就不应承担任何责任。[19]波黑则主张，根据此条规定，塞尔维亚有预防灭种犯罪行为发生的义务。法院通过结合公约的性质，目的和宗旨，详细阐明了当事国具体的预防和惩治义务。

在1996年初步反对判决中，国际法院认为，公约所规定的权利和义务是具有“对一切”性质的权利和义务，公约在每一国家预防和惩治灭种犯罪的义务上并没有进行地域性限制。[20]在实体判决中，法院以此为起点，阐述了预防义务与惩治义务的具体内容。

法院指出，由于第1条使用了“承允”这个词，就意味着一种正式的承诺，接受和承担一项对自己有约束力的义务。公约第1条中的预防义务，应是一种直接义务。预防义务既是规范性的，也是强制性的。预防义务是对国家行为的要求而不是对结果的要求。

法院指出，在承担预防义务上，公约并不要求国家在预防灭种犯罪行为的发生上一定要成功，而只是要求国家采取一切合理的措施去进行预防。国家不会因预防效果不如意而承担责任；但是，当国家在其权力范围内没有采取一切有效的措施去预防灭种行为的发生时，就应承担相应的责任。因此，在承担预防义务上，要求国家做到“合理注意”（due diligence）的程度。在判断国家履行“合理注意”的程度时，有必要考虑到特定国家对实施或准备实施灭种行为者的有效影响，如与犯罪地的地理距离等因素。当灭种行为或公约第3条所禁止的行为开始之时，也就是国家基于公约第1条而承担的预防义务开始之时。 但是，这并不是说，只有当灭种发生时，国家才开始履行自己的预防义务。当国家一开始获悉，或在通常情形下应该获悉，存在着灭种犯罪发生的严重危险性，国家就应开始履行预防义务。[21]

在惩治义务方面，由于前南刑庭很早就签发了应对斯雷布雷尼察大屠杀负主要领导责任的姆拉吉奇的国际逮捕令，并敦促有关国家与法庭合作以将其逮捕并移交到法庭；而多年来，塞尔维亚尽管知道姆氏呆在本国，却一直没有逮捕他。据此，波黑认为，塞尔维亚没有向法庭移交姆拉吉奇，违背了惩治灭种的义务。

在解释惩治义务上，法院结合了公约第6条来界定惩治义务的具体内容。第6条规定，“凡被诉犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法院（庭）审理之。”由于塞尔维亚于1995年签署了《代顿和平协议》，承认了前南刑庭的管辖权──该刑庭应被视为公约第6条中所称的缔约国“接受其管辖权的国际刑事法庭”──因此，就必须同法庭全面合作。塞尔维亚拒绝逮捕和移交姆拉吉奇，违背了公约第1条和6条所规定的惩治义务。[22]

法院上述论述表明，一个国家，只要是公约的当事国，即使并没有实施或参与有关的灭种行为，依然基于公约而承担了预防和惩治灭种的义务，尽管所承担的具体义务会因为地理位置等因素而在程度上有所不同。这意味着，国家如果容许犯有灭种的犯罪分子在本国居留，或者，为其提供庇护，将根本地违反自身依据公约所承担的义务，是一种国际不法行为。其他国家和国际社会，将有权采取必要的措施并以此来维护公约的尊严。这也意味着，当灭种犯罪行为发生的时候，国家不能再当看客，以一种漠然和超然的立场置身事外，不能以“与己无关”和“自己没有参与”为借口而不履行公约义务。在监督和保证公约义务的履行上，所有当事国都承担了神圣的义务和责任

二，法律问题评论

本案无论是在程序方面还是在实体争论内容方面，都是非常复杂的。就程序而言，争端双方同时请求法院指示临时措施，并先后两次请求；本案不仅涉及到管辖权确定的问题，还涉及到争端是否存在的问题；除此之外，本案还经历了初步反对、反诉阶段，然后才进入到关于案子实体审理的阶段；而在初步反对判决做出后，南斯拉夫又曾请求对判决进行复核。就实体审理内容而言，不仅涉及到“南斯拉夫”的含义问题，[23]更重要的是，还涉及到了《灭种罪公约》的适用和解释问题。[24]而灭种罪公约的解释问题，正是本案所涉及到的基本和核心问题。这些问题，具体包括以下几个方面：

（1）在灭种罪公约第9条的解释问题上，法院注意到了公约的性质，目的和宗旨的重要性，并因此采取了扩张解释的方法，赋予了其充分的效果。

在1951年关于灭种罪公约保留的咨询意见中，法院清楚地阐明过公约的性质及目的与宗旨。法院指出，“在这样的公约中，缔约国是没有他们自己的任何利益的，他们只有一个且仅有一个（one and all）共同的利益，即实现这些崇高的目的，而这些目的正是公约存在的理由。因此，在这种公约中，不能说各国有自己的利益，也不能说在权利和义务间维持完全的契约上的平衡。”[25]关于公约的目的与宗旨，法院认为，“公约的目的与宗旨表明（imply），制定公约的联合国大会和各国的意图是使尽可能多的国家参加该公约。将一个或更多的国家排除于该公约之外，不仅将限制公约的适用范围，而且将减损作为公约基础的一些道德原则和人道主义原则的权威。”[26]由于公约性质的特殊性，其目的和宗旨关于整个公约的重要性，法院在解释公约第9条的时候就相应地采取了扩张解释的方法，赋予了该条以100%的效果。具体表现在：（1）无论是否构成国际争端，公约第9条都可以得到适用。无论是平时还是一战时，公约缔约国都应该承担预防和惩治灭种的义务；（2）公约缔约国所承担的预防和惩治灭种的义务不具有地域限制。由于公约所规定的权利与义务具有对一切的性质，一个国家，即使其没有参与有关的灭种行为，即使该行为没有发生在自己领土内，该国同样承担了公约所规定的预防和惩治的义务；（3）公约所规定的义务具有溯及力；国家，除非其在批准或加入公约时提出有关保留，否则，法院基于公约所拥有的管辖权就没有属时方面的限制。我们还应该注意的就是，法院在赋予公约第9条以全部效力的时候，始终是以公约的目的与宗旨为解释基础的。没有公约的性质，目的与宗旨的保证，法院不会赋予其以全效。所以，就解释规则而言，法院是采用了目的解释规则。在整个解释过程中，法院始终注意到了公约序言和第1条的重要性。尤其是公约第1条中所使用的“国际法上的犯罪”这个规范性概念，无论是对于法院1951年的司法实践，还是对于其在本案中的司法实践，都具有不可替代的重要地位和影响。

但是，法院的这一解释立场也有值得讨论之处，那就是，真的存在该条所说的“争端”吗？法院主流意见认为，在当事国之间确实存在着公约第9条所说的“争端”。但小田滋法官并不认同主流意见的这一论断。他认为，双方当事国间并不存在基于灭种罪公约的争端。他认为，如果一条约的当事国根据该条约的争端解决条款（compromissory clause），通过自己单方面的行为将争端提交到国际法院，在此情形下，该争端的缘起必须是：（1）其必须宣称该条约另一当事国没有履行该条约所规定的义务，而该另一当事国必须对其未履行的行为负责；（2）因该另一当事国的未履行行为而致使自己所享有的该条约上的权利遭致侵犯。如果只存在另一当事国自己对条约的违反，那么，仅凭这一违反行为是不能就此认为在请求国与被告国间存在着争端的，除非请求国能证明自己所享有的该条约上的权利遭到了侵犯。

小田滋法官认为，灭种罪公约具有独特性。该公约保护的是个人的和群体的权利，而不是国家的权利。公约的这一特征已获得国际社会的公认。

公约缔约国将灭种定位为“国际法上的犯罪”（第1条）。公约要求缔约国惩治应对灭种行为负责的人，而不论此种人的身份（第4条）；缔约国承担了“依照其本国宪法制定必要的法律，以实施公约各项规定”（第5条）的义务。

由于被控灭种的人可能是“依宪法负责的统治者或政府官员”（第4条），公约就包含了一特定的条款（第8条），该条允许“任何缔约国都可以促请（call upon）联合国的有权机关（competent organs）采取其认为适宜的防止和惩治灭种的行为，”并考虑到建立国际刑事法院这一措施（第6条）。

“灭种”被定义为“（缔约国）应予以预防和惩治的国际法上的一种犯罪”（第1条），即使将其解释为特指缔约国有义务预防和惩治灭种或灭种行为，缔约国所承担的这一法律义务也仅是在缔约国彼此间就公约而言在通常意义上具有对一切性质（in a general manner erga omnes）──或者甚至说，是对国际社会整体而言──但是，这一义务却并不是针对某一特定的公约当事国所承担的。

在此情况下，针对任何公约当事国没有履行公约所要求的“预防和惩治”的义务而能够采取的救济，就只能是：（1）提交到第8条中所说的联合国有权机关；或（2）利用第6条中所说的国际刑事法院，而不是在国际法院来追究国家间的国家责任。

结合上述内容，有必要探讨一下公约第9条的规定。如果将此条与其他多边条约的争端条款进行对照我们就会发现，此条也是非常独特的。由于此条特别地提到了“与实施公约有关的争端”和“与国家因灭种或灭种行为而致的国家责任有关的争端”，对其解释就变得非常不确定；此条款中提到的上述不同争端，无论从什么意义上进行理解，都是非常困难的。而通过考查公约的准备资料也会发现，起草者们对在这一条款中最后保留还是去掉“实施”（fulfilment）及“与国家因灭种或灭种行为而致的国家责任有关的争端”，意见也是有很大分歧的。如何理解此处的“国家责任”？小田滋认为，此条款中的“国际责任”是没有任何含义的；或者说，不应该在此条款中加入这一措辞。原因很简单，当国家间因条约的解释或适用而产生争端并规定将其提交到国际法院时，国家责任问题通常都包含在其中，没有必要在争端解决条款中单独规定这一问题。公约制定后所制定的条约中也从来就没有再出现过类似条款。

为了证明彼此间存在争端，波黑应证明：就公约在前南境内适用而言，就波黑而言，南斯拉夫确实应该对公约没能实施负责；南斯拉夫侵犯了波黑作为公约当事国的权利；然而，由于波黑没有做到此点，而公约所要保护的权利又并不是波黑作为一个国家的权利；尽管南斯拉夫要为其政府官员或代理人在波黑境内的灭种行为负责，但这一事实并不意味着在彼此之间就“国家责任”而言存在着“争端”。[27]

公约第9条确实存在着几个难以解释和理解的措辞，如在提到“适用”（application）后又提到“实施”（fulfilment），还特别提到了“国家责任”。“适用”和“实施”有什么区别？公约没有界定，法院也没有解释；此处的“国家责任”的性质是什么？其与第6条和第8条是怎样的关系？不仅公约的准备资料对此是含糊其辞，法院对此也是避而远之。[28]小田滋在对公约的准备资料进行考查的基础上，对“国家责任”做出了不同于法院意见的解释；这一解释的说服力是很强的。

在解释“争端”是否存在的时候，法院主流意见和小田滋在公约性质的认识上存在着根本性的分歧。主流意见基于公约的“对一切”性质而认为“公约在每一国家承担防止和惩治灭种犯罪的义务上并没有进行地域性限制”，[29]并据此认为，即使灭种行为没有发生在南斯拉夫境内，其仍然承担了“预防和惩治”的义务。小田滋则认为，公约的“对一切”性质只具有一般性的意义；尽管每个国家确实据此而承担了“预防和惩治”的义务，但在“争端”的概念范围内，则应将该概述性的义务转换成“一对一”的义务。由于国家在公约上只享有普遍性的利益而没有自己的特别利益，南斯拉夫没有承担基于波黑的义务，波黑作为国家的权利不在公约保护范围内，所以，“争端”就不存在。主流意见的论断尽管在道德上具有无比的优势，但是，其在实践中却可能会导致严重的后果，那就是：当法院在本案中敞开了这扇“对一切”的大门之后，其他的国家也可能在随后以其他“对一切”权利或义务为由而来到国际法院；对于国际法上的这种“群众行动”，[30]早在“西南非洲诉讼案”第二阶段的判决中，法院就予以了否定，现在，法院又回到了在该案第一阶段中所持的立场，这究竟是一种进步还是退步呢？从实践和现实这个角度看，小田滋的意见更为稳妥和可取。

当然，主流意见在本案中如此行为也是有其苦衷的。由于法院在1950年发表了著名的意见，而该意见过于强调公约了目的与宗旨，强调了公约超越国家利益的独特性，在本案中，法院就不得不积极地回应该意见。如果法院仅是在前一个意见中表现出激进，而在本案中却表现出保守，对公约进行狭义和限制解释，这无疑将会极大地挫伤国际社会对于法院的信心，也会影响到法院今后的发展。但是，就1951年意见而言，正如对该意见持异议意见的法官所说，[31]公约的目的与宗旨真的就那么重要，以至于导致公约的普遍性就一定大于公约的完整性？再说，公约正文仅区区19条，将这有限的条文一分为二，强调一部分对于公约目的与宗旨的重要性，另一部分就好像不重要，这适当吗？所以，从这个角度来看法院1951年的意见，可以说，法院在前一个案子理论上的冒险导致了其在后一个案子（本案）实践中的冒险。在本案中，法院为了确定自己基于公约的管辖权，无论在道德上还是法律上，都冒了相当大的风险。法院在本案实体审理阶段将如何作为，将是非常有趣和特别值得关注的。

（3）“国家灭种”认定的意义与法院对“灭种”构成要件的严格解释

正如判决所述，法院认定，国家灭种这个概念在公约中存在，这一认定，直接涉及到了国家罪行在公约中是否存在的问题。而国家能否犯罪，是否存在国家的国际罪行这个问题，国际社会存在着极大分歧。在1996年一读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（下称国家责任条款草案）第19条中，曾载入过“国家的国际罪行”这一概念。但由于不同国家间的根本性分歧，而在最终通过的二读案文中，取消了这一概念。[32]

法院为了论证国家根据公约承担了禁止自身实施灭种的义务，采取了目的解释路径，并特别地使用了必要隐含的具体解释方法，而这一方法，此前一直仅适用于对国际组织章程的解释上。法院首先强调了公约的宗旨，根据公约宗旨对第1条予以了有效解释，赋予了其充分的效果。公约的造法性特征，以及公约的重要性，[33]都是法院采用有别于一般条约解释规则和方法的重要理由。而法院所强调的双重责任，不仅为《国家责任条款草案》所确认，[34]也为《国际刑事法院罗马规约》所确认。[35]因此，法院的解释结论，不仅有坚实的法理基础，也有较好的现实基础。

但是，在理论上确立了国家应对自身的灭种行为承担责任是一回事，如何证明，以及确定怎样的证明标准来确定国家的行为是否构成灭种，则是另一回事。在本案中，当法院确立了上述理论前提后，就必须根据公约规定和相关事实来确定塞尔维亚是否实施了灭种行为。在这方面，法院的实践陷入了微妙的境地。法院在推理过程中，一方面一直刻意避免使用“灭种犯罪”或“灭种罪行”这样的字眼，而是直接称为“灭种”；另一方面，在具体的条款解释时，法院则在相当大的程度上采取了刑事审判的标准和方法。

法院认为，要符合公约第2条中所称的灭种行为，除了具备诸如杀害，伤害等事实外，还必须具备特别的心理要件──法院称之为“特定意图”（specific intent）──蓄意全部或局部毁灭某一民族、人种、种族或宗教团体。在确定特定意图方面，法院拒绝了波黑所主张的根据“行为模式”（pattern of acts）来证明的方法，而是采用了逐案确定的方法。[36]而在确定意图的证明标准方面，法院要求做到“足够清楚地证明”（sufficiently clear manifestation）。[37]在这方面，法院特别地将灭种与种族清洗进行了区分。[38]

在对灭种其他构成要件的解释方面，无论是证明责任，证明标准还是证明方法，法院同样采取了严格标准。在证明责任方面，尽管塞尔维亚以“军事机密”为由拒绝出示部分重要文件，法院还是拒绝了波黑所主张的此时应实行举证责任倒置的主张，而采用了“谁主张，谁举证”的举证责任。[39]在证明标准方面，法院拒绝了波黑“证据平衡”（balance of evidence）的要求，而部分采纳了塞尔维亚所主张的“排除合理怀疑”的标准──这一标准，是典型的刑事审判中定罪的标准──认为，由于所涉及到的国家责任的性质特别严重，应实行“足够确定”（fully conclusive）的标准。在指控被告国违反预防、惩治及引渡义务事项上，应根据针对事项的性质严重程度，采具更高确定性的证明标准。而在证明方法方面，对于不同性质的证据和材料，法院更是按照刑事审判的通常做法，而给予其不同效力。特别是对于前南刑庭所查明的事实，由于经过了交叉质询，法院更是倍加倚重。[40]同样地，在“受保护团体”的界定上，法院拒绝采纳波黑建议使用的“非塞尔维亚人”这样一种否定式的界定方式，而采纳了塞尔维亚的肯定式界定方式，强调团体的特定身份。[41]

总之，对于具体灭种行为的构成，无论是物质要件还是心理要件，法院都采取了严格解释的立场。也正是因为采取了此种立场，除了认定斯雷布雷尼察大屠杀符合灭种的构成要件外，法院认定并不存在公约意义上的灭种事实的存在。在这一基础上，法院只能宣判，塞尔维亚并没有实行灭种行为。从此意义看，法院采取了与前南刑庭相一致的实践。[42]这一事实也表明，尽管灭种是一种特别严重的国际犯罪，但由于国际性法庭（包括国际法院和前南刑庭等）在其构成要件上所持的过于严格的立场与实践，而在相当程度上减损了其效果和重要性。而在所有要件的解释方面，灭种意图的确定是关键。在确定意图方面，尽管在理论上，法院强调了国家责任与个人责任性质的不同，但在实际操作上，法院并没有对个人灭种和国家灭种进行区分。个人灭种涉及到的是刑事罪行与刑事责任，其认定，应偏向于对特定个人的特定事实与意图的确定，因此，只能采用个案认定的方式来确定意图。在此模式之下，不可能通过对所有事实进行综合来确定单个个人的灭种意图。前南刑庭在实践中所以很少认定个人灭种犯罪的存在，主要原因就在这里。但对于国家灭种，由于追究的并不是刑事责任，就不应过多地受到前南刑庭实践的影响，而应注重整体和综合的分析，并通过此分析来确定意图。从此意义看，通过行为模式以及事实的累加效应来推断灭种意图的存在，相对于此类犯罪的严重性与国家责任而言，可能更为适当。[43]可惜的是，法院摒弃了这种方法。

（3）对国家预防和惩治灭种义务的界定的意义

在国际法院长达60余年的司法实践中，类似于对国家的预防和惩治义务界定这样的论述，是第一次。国际法院显然采取了一种扩大解释的方法，通过对预防和惩治义务的解释而赋予了公约第1条中的“国际法上的罪行”这一规范性概念以充分的效果。这有利于刺激国家认真审视和对待自己所承担的公约义务，有助于充分实现公约目的与宗旨。

而对于其他普遍性的人权条约来说，上述解释，同样极具启发意义。正如法院在判决中指出的，很多其他普遍性人权条约，如《禁止酷刑公约》，《制止恐怖主义爆炸的国际公约》等，都使用了与《灭种罪公约》第1条相同或类似的措辞。[44]如果将法院的这一解释推广开来，无疑将极大地促进人权条约的实施。以法院的上述解释为指导，就要求这些条约的当事国，应认真，严肃地对待自己所承担的条约义务，并积极地监督其他国家遵守和履行。这将既有利于促进国家积极地履行自己所承担的条约义务，也有利于提升人权条约在国际法体系和国际关系中的地位和作用。

尽管如此，法院上述论述的普遍后果，特别是其在对国家行为的潜在影响方面的意义，仍然值得我们研究。

根据法院上述论述，所有当事国在监督公约所规定的预防义务方面，都享有一种抽象的，普遍性的法律利益。尽管这一利益的关切程度，会因监督国与灭种行为实施国之间的地理距离的远近，政治联系的紧密程度等因素的不同而不同。问题的关键是：当国家在以此种其所享有的普遍性法律利益为由来对灭种行为国实施干涉的时候，其在法律上有多大的行为空间。换言之，国家所享有的此种抽象法律利益，在法律上是否具有可诉性？因为法律是否具有可诉性，是法律的基本特征之一，反映了法治的内在要求。[45]特别是，当我们考虑到二读通过的国家责任条款草案的有关案文时，就更有必要深入地思考这一问题。

国家责任条款草案第48条1（b）项规定，当一国违背的义务是对整个国际社会承担的义务时，受害国以外的国家有权援引该国的国家责任；根据该条第2项的规定，受害国以外的国家在援引该国国家责任时，有权要求其停止国际不法行为，并提供不重复的承诺和保证；还可以要求其履行向受害国或被违背之义务的受益人提供赔偿的义务。国家可以通过不同途径和方式包括司法途径来援引有关国家的责任。

在国际法院的司法实践中，曾经有过以普遍性法律利益为由通过国际法院来援引另一国国家责任的实例。

1960年11月4日，埃塞俄比亚和利比里亚提起了针对南非的诉讼。原告国以国联颁发给南非的委任统治书第7（2）条为基础，针对南非提出了系列指控。1962年，法院就南非的初步反对进行了判决。法院认为，原告国根据委任统治书第22条享有抽象的法律利益，自己对争端有管辖权。[46]但在案件进入到第二阶段的审理后，由于法院组成人员发生了较大变化，[47]1966年，法院又认为原告国不具有出庭资格，自己没有管辖权。[48]法院认为，某些条约和一些具有人道性质的国际文件可能确实授予了国家在自身物质利益没有受到影响时也有权主张权利的权利，就此而言，国家可以在维护国际法的某一原则方面享有法律利益；但是，如果存在这样的权利或利益，该权利或利益就必须清楚地由文件或法律授予。[49]法院的这一论断，实质上在很大程度上减损了普遍性法律利益的重要性，更遑论其可诉性了。正因如此，国际法委员会在对国家责任条款草案第48条的评注之中，含蓄地批评了法院在此案中的论断。[50]

法院上述第二份判决一经公布，立即激起了整个国际社会的强烈抗议。在此压力和背景下，法院的立场，很快有了新变化。1970年，在巴塞罗拉电车、电灯和电力有限公司案（实体审理阶段）中，法院强调，“应当在一个国家对作为整体的国际社会的义务和那些在外交保护领域里针对另一个国家而产生的一对一的义务之间做一基本的区分。根据其性质，前者所所有国家关切的事项。就所涉权利的重要性而言，所有国家可被认为对保护它们享有法律利益；它们是对一切的义务。”法院例证道，“在当代国际法中，这种（对一切）义务产生于对侵略行为和灭绝种族行为为非法的宣告，也源于保护基本人权的国际法原则和规则，其中，就包括保护人类免于奴役和种族歧视。”[51]法院明确地承认了国家基于对一切权利所享有的普遍性法律利益，并予以了具体例证。但是，对于此权利是否具有可诉性，法院将通过何种途径来支持此种权利，法院依然保持缄默。

法院在基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题上保持沉默，有自身不得已的缘由。由于法院管辖权来源于国家同意和授权，因此，其审理案件，首先必须确定当事国是否已经同意接受法院管辖。如果法院明确地承认了国家此种权利的可诉性，一方面将导致更多国家以此种权利为由潮水般地涌向法院，通过和利用法院来干涉其他国家，另一方面，将导致接受法院管辖权的国家对法院极端地不信任，从而可能撤回对法院管辖权的接受。特别是在法院基于《国际法院规约》第62条[52]发展出非当事国形式的参加（non-party intervention）之后，[53]前一种情形出现的可能性，更是大大地增加了。[54]

正因如此，在最终实体判决中，一方面，法院不回避对一切权利问题，另一方面，在其可诉性问题上，依然持模糊立场，不给出自己的确切意见。在国家预防义务的界定上如此，[55]在波黑就发生在自己境外针对“非塞族”灭种的指控问题上，法院态度同样如此。

波黑在其诉求中，曾就塞尔维亚在波黑领土之外针对“非塞族”（non-Serbs）的灭种和其他非法行为提出指控，并请求法院对此进行宣判。波黑的这一诉求，由于并非代表自身，因而具有典型的“对一切”的性质。对波黑的这一诉求，法院并不否认其所具有的法律利益，及由此而产生的出庭资格（jus standi）问题，[56]只是，法院强调，由于波黑对公约第2条中的“团体”采取了否定式的界定方式而没有明确地指明特定的“团体”，同时，也没有证明存在相应的“灭种”意图，而这，构成了适用公约的关键，因此，法院不需要就此问题所涉及到的一些法律难题诸如如波黑是否具有出庭资格问题，有关强行法规范的意义，以及对一切义务的性质问题等做出回应。[57]但法院同时强调，受管辖权的限制，尽管自己不就这些问题进行裁决，但并不意味着国家因此而承担的义务就不存在。[58]

基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题，与强行法规范的性质，及国际法中的群众行动（actio popularis）等问题，有着密切的联系。对这些问题，尽管早就有学者进行过比较系统和深入地研究，[59]但一方面，由于这些研究都早于国际法委员会二读通过的国家责任条款草案，另一方面，这些学者在研究的时候，同样对其可诉性问题，持一种模棱两可甚或莫衷一是的态度，[60]因此，关于基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题，无论是理论还是实践，目前都还没有得到解决。随着法院在本案中就国家预防义务的宽泛界定，这一问题，再次被抛到了国际社会面前。这也将是国际法今后发展中面临需要突破的一个核心问题。国际法一旦在这个问题上获得突破，将根本地影响到国际法今后的发展方向，也会影响到国家的行为方式。国家可能会以普遍性法律利益为借口，更方便地介入和干涉其他国家的事务。在国际社会多数成员对人道主义干涉持怀疑和警惕立场的今天，国家的上述借口，无疑将会使多数国家感到目瞪口呆。

三、提示与思考

法院在本案中，在解释公约第1条的时候，对国家根据公约所承担的预防和惩治灭种的义务，进行了非常宽泛的界定。你是如何理解法院的这一界定的？