国际法院“波黑诉塞尔维亚《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案”判决述评¹

摘  要：国际法院2007年2月26日就波黑诉塞尔维亚《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案所做判决，是国际法院近20年来最重要的判决之一。在判决中，国际法院强调，公约并不排除国家因自身灭种行为所导致的国家责任，这种责任，并不具有刑事责任的性质；国家基于公约所承担的预防义务并没有地域性限制；初步反对判决具有定案效力。整份判决，既在诸多方面发展了国际法，也对现存国际法带来了一定挑战。

关键词：灭种罪公约  解释和适用  国际法院  国家灭种  普遍性法律利益  定案

一、案情简介

1993年3月20日，波斯尼亚──黑塞哥维纳（下称波黑）向国际法院（下称法院）递交了针对南斯拉夫联邦共和国（the Federal Republic of Yugoslavia）[1]（下称南联邦）的请求书，指称后者：（1）在波黑但不限于波黑境内针对穆斯林等团体实施了灭种行为；（2）针对穆斯林等团体预谋灭种、共谋灭种、意图灭种和公然煽动灭种；（3）未能防止和惩治灭种行为，违反了1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》（下称灭种罪公约或公约），因而与之存在着公约意义内的“争端”。

针对上述指控，1995年6月30日，南联邦提出了7项初步反对，分别从波黑公约当事国身份、波黑的被承认违反国际法、自身没有参与冲突等角度质疑了波黑请求的可接受性（admissibility）及法院对波黑请求所拥有的管辖权。[2]

1996年7月11日，法院判决驳回了南联邦所提出的6项初步反对，[3]认为自己拥有管辖权，波黑的请求具有可接受性。

2001年4月24日，南联邦基于自己2000年11月1日被联合国大会接纳为会员国这一“事实”，认为自己在此日子之前既不是联合国会员国，也不是《国际法院规约》（下称规约）和《灭种罪公约》当事国，因而请求法院根据规约第61条对1996年初步反对判决进行“复核”。2003年2月3日，法院就此做出判决，认为南联邦所主张的“事实”并非规约第61条所称“事实”，复核请求不具可接受性，因而应予拒绝。

2007年2月26日，在历时近14年后，国际法院做出了最终实体判决。在判决中，法院确认：（1）塞尔维亚[4]在最后诉求（final submissions）中所提出的在效果上相当于对自身管辖权的反对应予驳回，自己拥有基于公约第9条的管辖权；（2）塞尔维亚没有通过其机关或个人──在习惯国际法上这些机关或个人的行为会引起国家责任──来实施灭种行为（committed genocide），因而没有违背公约义务；（3）塞尔维亚没有违背公约义务“预谋灭种”（conspiracy to commit genocide）；（4）塞尔维亚没有违背公约义务“共谋灭种”（complicity in genocide）；（5）就1995年7月发生在斯雷布雷尼察（Srebrenica）的灭种而言，塞尔维亚违背了公约第1条所规定的“预防灭种”义务；（6）由于塞尔维亚没有将被指控犯有灭种和共谋灭种罪行的姆拉迪奇（Ratko Mladić）移交给前南刑庭，没有与前南刑庭合作，因而违背了公约所规定的“惩治”义务。[5]

“波黑诉塞尔维亚《灭种罪公约》适用案”是国际法院历史上除西南非洲案外，[6]经历时间最长、程序最复杂的一个案件，[7]也是自军事和准军事行动案以来，法院所审理的最重要、最经典的案件之一。法院就此案所做实体判决，则是自1948年制定公约以来，由普遍性、常设性国际司法机构第一次在诉讼案件中对其进行解释和适用。[8]法院在本案中通过对公约相应条款的解释，而在许多重要的国际法问题上第一次进行了较详细、较权威的澄清和阐述。[9]法院的这些论述，既为国际法的发展带来了契机，也在一定程度上对现存国际法构成了挑战，甚至会影响到国家的行为方式，因而值得深入研究。

二、实体判决主要内容初步评论

1. 法院确认：公约第9条所称“国家责任”包括国家因自身灭种而应承担的国家责任

1995年，针对法院管辖权，南联邦主张，公约第9条[10]所称责任仅限于因国家不履行公约第5条，第6条及第7条有关预防与惩治的义务而导致的责任；国家因犯有灭种行为而导致的责任应被排除于公约范围之外。在1996年初步反对判决中，法院认定，第9条并没有排除任何形式的国家责任。并且，第9条也没有排除因国家机关的行为而导致的责任，而不论某一灭种行为的命令是“统治者”还是“政府官员”发出。[11]在实体审理阶段，当事国继续围绕此问题激烈辩论。

波黑支持法院1996年判决中的论断，认为公约第9条并没有排除任何形式的国家责任，并认为此论断具有“定案”效力。[12]波黑强调，从后代人类利益出发，为使子孙后代免于对国家享有对自身灭种行为责任豁免的恐惧，法院应就此重要问题做出决定。[13]波黑指出，自己所以提起本诉讼，就是为了追究国家对自身灭种行为所应承担的国家责任。[14]塞尔维亚则主张对“责任形式”做狭义解释，认为法院只有权就国家因违反预防和惩治个人所犯灭种行为的义务而做出宣告性判决。^11[15]国家预防和惩治灭种义务针对的都是个人灭种犯罪行为， “要让国家承担基于公约的责任，首先必须证明灭种事实的存在。由于灭种是一种犯罪，因而只能根据刑法规则来认定其是否成立。而根据刑法规则，首先要求追究的是个人责任。”^12[16]显然，塞尔维亚否认公约第9条所称责任包括国家因实施灭种所引起的责任。如果认为公约包含这一责任，那么，这种责任形式就具有刑事责任的性质，而国际法并不承认国家的刑事责任。公约也没有为追究这种刑事责任提供相应机制。

而对于国家能否犯罪、是否存在国家的国际罪行这个问题，国际社会存在着极大分歧。尽管在一读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（下称国家责任条款草案）第19条中曾载入过“国家的国际罪行”概念，但由于不同国家间的根本分歧，而在最终通过的二读案文中取消了此概念。[17]因此，如何解决上述难题，就直接考验着法院的司法能力。

法院首先从公约第1条的规定入手。该条规定，“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”此规定包含两个重要内容：（1）灭种是国际法上的罪行；（2）国家承担的预防和惩治灭种义务。通过上述这两方面的内容，结合公约谈判的准备资料，[18]法院认为，国家承担了预防灭种的直接义务。同时，根据第1条中的“国际法上的罪行”概念和国家承担的预防义务，以及公约的宗旨，第1条禁止国家自身实施灭种（commit genocide），尽管此条并未如此明文规定。法院特别强调，预防灭种必然包含（necessarily imply）禁止实施灭种。[19]

法院强调，根据公约第9条的规定，国家违反应承担的责任这样的义务，是国际法上的义务，国家因此而应承担的责任，也是国际法上的责任。这种责任，并不具有刑事责任的性质。[20]法院指出，追究国家责任与追究个人灭种犯罪的刑事责任可以并行不悖，同时并存，这也是国际法的一个重要特征。[21]

通过上述推理和论断可以看出，法院为了论证国家基于公约承担了禁止自身实施灭种的义务，而采取了目的解释路径，并特别地使用了“必要隐含理论”这一具体解释方法，而此方法此前仅适用于对国际组织章程的解释上。法院首先强调了公约的宗旨，根据公约宗旨对第1条予以了有效解释，赋予了其充分的效果。公约的造法性特征，以及公约的重要性，[22]都是法院采取有别于一般条约解释规则和方法的重要理由。而法院所强调的双重责任，不仅为《国家责任条款草案》所确认，[23]也为《国际刑事法院罗马规约》所确认。[24]因此，法院的解释结论，不仅有坚实的法理基础，也有较好的现实基础。

法院关于“责任”的上述论断，为以后追究国家灭种的责任直接提供了法理依据，因而具有重要的先例价值。

2. 法院对“灭种”要件进行了严格解释，并确立了极高的证明标准

但是，在理论上确立了国家应对自身实施的灭种承担责任是一回事，如何证明，以及确定何种证明标准来确定国家的行为是否构成灭种，则是另一回事。当法院确立了上述理论前提后，就必须根据公约规定和相关事实来确定塞尔维亚是否实施了灭种。在这方面，法院实践陷入了微妙境地。

公约第2条对“灭种”进行了详细界定。[25]在解释此条时，首先，在“受保护团体”的界定上，法院拒绝波黑建议的“非塞尔维亚人”这样一种否定式的界定方式，而采纳了塞尔维亚的肯定式界定方式，强调团体的特定身份；[26]其次，法院特别强调，要符合公约第2条中所称的灭种行为，除了具备诸如杀害、伤害等事实外，还必须具备特别的心理要件──法院称之为“特定意图”（specific intent）──蓄意全部或局部毁灭某一民族、人种、种族或宗教团体。在确定特定意图方面，法院拒绝了波黑所主张的根据“行为模式”（pattern of acts）来证明的方法，而是采用了根据指控来逐项分别确定的方法，[27]并要求波黑“足够清楚地证明”（sufficiently clear manifestation）存在着这样的意图，这样才能让法院“完全确定”（fully conclusive）“灭种意图”的存在和“灭种”的成立。[28]在这方面，法院特别地将灭种与种族清洗进行了区分。[29]在此基础上，除了认定斯雷布雷尼察大屠杀符合灭种的构成要件外，法院认定并不存在公约意义上的其他灭种的存在。法院承认，存在着第2条各项所列举的大量诸如“杀害”、“使人在身体或精神上遭受严重伤害”“故意使人处于某种生活状态之下”的行为，但是，这些行为，都无法使法院完全确信存在着“特定的灭种意图”，所以，这些行为可能构成违反战争罪或反人类罪的行为，但并不构成“灭种”。[30]从此意义看，法院采取了与前南刑庭相一致的实践。[31]

而在确定斯雷布雷尼察大屠杀符合灭种构成要件后，由于该行为为斯普斯卡共和国（Republika Srpska）军（VRS）所实施，法院必须确定，VRS是否可被视为塞尔维亚“事实上”的国家机关。而要解决此问题，法院需要回答：根据国家责任归责理论，塞尔维亚与VRS之间是否存在着控制或支配关系；如果存在，此种控制达到了何种程度。在这方面，法院明显地将自身置于与前南刑庭实践相背离的境地。[32]

在塔迪奇案中，前南刑庭上诉庭认为，在国际性的武装冲突中，为确定某一武装力量是否系代表某一外国行为，在确定判断的法律标准时，应坚持“总体控制”（overall control）标准，而不是国际法院在军事和准军事行动案中所确定的“有效控制”（effective control）标准。[33]上诉庭认为，国际法院所确立的标准并不符合国家责任法的逻辑；而司法实践及国家实践，也并未一致遵循该标准。[34]“总体控制”标准与“有效控制”标准区别在于，在确认武装团体或力量或私人的行为归属于某一外国的时候，并不需要证明每一行为都系基于该外国指示或控制的结果。只要能在总体上证明二者存在着控制关系，该外国就应承担被控制者行为所引起的责任。[35]而根据“有效控制”标准，则只有在证明被控制者完全依赖（complete dependence）于某一外国，完全是某一外国的工具时，其行为后果才能归属于该外国。[36]前南刑庭认为，控制标准过于严格，很可能会让国家逃避应承担的责任。[37] 根据“总体控制”标准，VRS等应被视为“事实上的”（de facto）塞尔维亚机关，因此，应由塞国来对其行为承担法律责任。

斯雷布雷尼察灭种能否归责于塞尔维亚？适用何种控制标准是问题关键。尽管波黑主张应适用“总体控制”标准，而法院在判决中也认定，塞国对斯普斯卡共和国提供了大量的军事和经济支持，没有此支持，斯普斯卡共和国的行为将受极大限制，[38]但是，法院认为，前南刑庭是从追究个人责任角度确立“总体控制”标准的，而自己则是从追究国家责任角度确立“有效控制”标准，追究国家责任是一种严重的行为，需要遵循较高标准，因此，还是遵循了自己既已确立的“有效控制”标准。[39]从此标准出发，法院认定，由于不能证明VRS对塞尔维亚的依赖达到了“完全依赖”程度，VRS并不是塞尔维亚的纯粹工具（mere instrument），其并没有完全丧失真正自主性（real autonomy），因此，不能将VRS视为塞尔维亚“事实上”的国家机关，其行为不应被视为是塞国的行为，相应地，塞国不应对该灭种承担国家责任。[40]

那么，由于塞尔维亚对斯普斯卡共和国、VRS等提供了有效的军事和经济支持，其行为是否违反了公约第3条所规定的“预谋灭种”，“公然煽动灭种”，或“共谋灭种”呢？法院在“有效控制”这一推论的基础上，直接否定了塞尔维亚“预谋灭种”或“煽动灭种”的问题，[41]而在“共谋灭种”方面，由于涉及到了塞尔维亚经济和军事援助介入的问题，法院通过援引国家责任条款草案第16条的规定，[42]认为，构成共谋灭种，前提条件是援助或协助国知道被援助或被协助国的特定灭种意图。由于波黑不能有效地证明塞尔维亚知道此意图，所以，共谋灭种不成立。[43]

3. 法院明确、宽泛地界定了国家预防和惩治灭种义务的具体内容

对于公约第1条中所规定的国家“预防”与“惩治”义务的含义，塞尔维亚辩称，由于该灭种并未发生在自己境内，自身也没有参与灭种，因此，自己就不应承担任何责任。[44]波黑则主张，根据此条规定，塞尔维亚有预防灭种发生的义务。法院通过结合公约的性质、目的和宗旨，详细阐明了当事国具体的预防和惩治义务。

在1996年初步反对判决中，法院认为，公约所规定的权利和义务具有“对一切”性质，公约在每一国家预防和惩治灭种的义务上并没有进行地域性限制。^11[45]在实体判决中，法院以此为起点，阐述了预防义务与惩治义务的具体含义。

法院指出，由于第1条使用了“承允”一词，就意味着一种正式的承诺，接受和承担一项对自己有约束力的义务。公约第1条中的预防义务，应是一种直接义务。预防义务既是规范性的，也是强制性的。预防义务是对国家行为而不是对行为结果的要求。

法院指出，在承担预防义务上，公约并不要求国家在预防灭种的发生上一定要成功，而只是要求国家采取一切合理的措施进行预防。国家不会因预防效果不如意而承担责任；但是，当国家在其权力范围内没有采取一切有效的措施去预防灭种的发生时，就应承担相应的责任。因此，在承担预防义务上，要求国家做到“合理注意”（due diligence）的程度。在判断国家履行“合理注意”的程度时，有必要考虑到特定国家对实施或准备实施灭种者的有效影响，如与犯罪地的地理距离等因素。当灭种或公约第3条所禁止的行为开始之时，就是国家基于公约第1条而承担的预防义务开始之时。 但是，这并不是说，只有当灭种发生时，国家才开始履行自己的预防义务。当国家开始获悉，或在通常情形下应该获悉，存在着灭种发生的严重危险性时，国家就应开始履行预防义务。[46]

在惩治义务方面，由于前南刑庭很早就签发了应对斯雷布雷尼察大屠杀负主要领导责任的姆拉迪奇的逮捕令，并敦促有关国家与法庭合作以将其逮捕并移交到法庭；而多年来，塞尔维亚尽管知道姆氏呆在本国，却一直没有逮捕他，据此，波黑认为，塞没有向法庭移交姆氏，违背了公约所规定的惩治义务。

法院结合公约第6条界定了惩治义务的具体含义。第6条规定，“凡被诉犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法院（庭）审理之。”由于塞于1995年签署了《代顿和平协议》，承认了前南刑庭的管辖权──该刑庭应被视为第6条中所称缔约国“接受其管辖权的国际刑事法庭”──因此，就必须同法庭全面合作。塞拒绝逮捕和移交姆拉迪奇，违背了公约第1条和6条所规定的惩治义务。[47]

上述论述表明，一个国家，只要是公约当事国，即使没有实施或参与灭种，依然基于公约承担了预防和惩治灭种的义务，尽管所承担的具体义务会在程度上有所不同。这意味着，国家如果容许犯有灭种的犯罪分子在本国居留，或者，为其提供庇护，将根本地违反自身依据公约所承担的义务，是一种国际不法行为。其他国家和国际社会，将有权采取必要的措施并以此来维护公约尊严。这也意味着，当灭种发生的时候，国家不能充当看客，以一种漠然和超然立场置身事外，而应有义务积极预防。就此而言，针对公约，法院实际上提出了一个新理念：作为义务存在的干涉。

4．法院首次将定案理论适用于初步反对判决，并将必要隐含理论适用于判决的解释

所谓“定案”（res judicata），是指判决一经做出，除经法定程序和事由解释或复核外，判决具有终局效力，不得上诉。[48]法院在将“定案”理论具体地应用于其司法实践中的时候，由于所制作判决类型本身的复杂性──包括初步反对判决与关于实体的判决等──对于“定案”的效力，在不同的个案中，表现并不全然一致。

在西南非洲（诉讼）案初步反对判决中，法院认为请求国具有出庭资格，自己拥有管辖权。[49]但在案件进入到新审理阶段后，[50]法院却又认定，原告国在诉讼标的上并不享有相应的法律权利或利益，因而不具有出庭资格。对于原告国所提出的法律权利或利益的问题已为初步反对判决所解决的论点，法院认为，一个问题，无论其是否事实上为初步反对判决所处理，初步反对判决都不能预先决定（preclusive）属于实体的事项。初步反对判决可能涉及到实体问题，但这应只是暂时性的，是为处理初步反对问题所必需，而不能视其为是对实体问题的终结性结论。[51]法院并指出，没有必要就初步反对判决是否构成“定案”，其是否构成规约第59条[52]中所称的“裁决”，是否处于规约第60条[53]所称的“终局”范围之内等问题做出回应。[54]因此，在法院看来，定案并不适用于初步反对判决。对此，部分法官表示了强烈反对。他们认为，初步反对判决具有“定案”性质，是规约第60含义范围内的“判决”，是终局和不可上诉的。[55]

与西南非洲案不同，在本案中，法院明确肯定并充分利用了初步反对判决的定案效力。

在本案实体审理过程中，就南联邦诉北约成员国使用武力系列案，法院进行了判决。由于判决基本一致，就以南联邦诉比利时案为例。在该案中，法院裁定自己没有管辖权，理由之一是：南联邦在1999年提起诉讼时，尚不是联合国会员国（2000年加入联合国），因而不是法院规约当事国，根据法院规约第35（1）条[56]，就没有权利利用法院解决争端，因此，法院对案件没有管辖权。[57]法院强调，“利用法院解决争端的权利”（access to the Court）只属于联合国会员国，并强调，此资格独立于国家的同意。

在本案审理过程中，塞尔维亚明显地抓住了法院的这一重要论断，强调，1996年判决并没有就南联邦是否有权利用法院解决争端的问题做出决定，因此，尽管法院强调其构成定案，[58]但定案只适用于已决事项，不适用于未决事项，因此，定案理论并不构成法院审查这一问题的障碍。而根据比利时案中的上述论断，法院的管辖权，似乎很难确立。[59]对此挑战，法院创造性地予以了回应。

    法院并没有简单地通过定案理论来回避矛盾，[60]而是强调，在1996年判决中，法院断定，自己基于公约第9条而拥有对争端进行裁判的管辖权。这一论断，应有充分的司法权威性（full weight of the Court’s judicial authority）。对这一论断，应通过必要的隐含（necessary implication）方式来理解，即：法院当时意识到，对于自己作为被告国的诉讼，南联邦是持参与诉讼的立场的；正是在这一基础上，法院才就管辖权问题做出了具有定案效力的判决。不论当事国是将其描述为“利用法院的权利”（access）还是“属人管辖权”（jurisdiction ratione personae），事实就是，除非南联邦根据规约具有成为法院一方当事国的资格，法院不会使程序延展到实体审理阶段。

    法院认为，在1996年判决中宣判自身基于公约所拥有的属物管辖权（ratione materiae）这一裁决，从法律和逻辑的立场看，应解释为：自己享有广泛意义上的属人管辖权（ratione personae），亦即，应认为每一当事国都遵守了规约关于国家成为法院当事国资格的规定。法院一旦裁定自己基于公约而拥有管辖权，再兼以南联邦此前一直声称自己是前南斯拉夫的延续国，因此，就应将1996年判决中的上述裁决解释为：已就当事国是否符合作为规约当事国资格的条件进行了决定；通过并且必须通过对判决的逻辑解释，应认为，南联邦具有根据规约利用法院解决争端的资格作为一个要素已经被包含在1996年判决的推理之中。[61]

法院强调，根据管辖权来决定一个国家是否是案件当事国及规约当事国的权利，独占地和排他地专属于法院所有。[62]针对塞尔维亚“越权”的指控，法院反驳道，规约中的任何强制性条件要求问题，都由法院来决定；法院一旦以定案效力的方式就自身管辖权问题做出了决定，就不存在所谓“越权”问题。[63]

在初步反对判决是否具有定案效力方面，相较于西南非洲案，法院立场发生了根本性改变，尽管这一转变并非突如其来。[64]法院不仅明确地肯定了初步反对判决的定案效力，认为其同样构成了规约第60条中所称判决，是“最终的”和“不可上诉的”，还强调，其对“当事国”、“本案”和法院自身都有约束力。这明显地受到了西南非洲案中持异议意见法官的影响。[65]

正如有国家所指出的，法院在比利时案中的判决，与就本案所做系列裁决之间，出现了不一致的地方。[66]为有效化解此种不一致，一方面，法院强调了自身在管辖权问题上的最后权威；另一方面，法院将1996年判决的定案效力发挥到了极致：法院甚至将“必要隐含”理论和逻辑内含解释方法也用上了。而正是“必要隐含”理论的适用，使法院解释方法呈现出有效解释的特征。在此前涉及到判决解释的场合，法院所采用的都是文本解释路径，[67]使用的是“词语的自然和通常意义”解释方法即限制解释方法，强调对判决中的要素和推理进行严格的狭义解释。[68] 正是借助于上述两点，法院才最终勉强确定了自身管辖权的合法性与有效性。正因如此，有人认为，定案理论成了法院的避难所；这个避难所的最大功用，就在于其相对有效地化解了法院面临的因前后案例不一致所带来的尴尬。[69]

三、总结性评论：法律与政治的双重维度

（1）法律维度的评论：不同问题解释上的对立、不可调和的解释路径

通过前述研究可看出，法院在不同问题上的解释路径，几乎是完全对立、不可调和的。在国家责任和预防义务的论述上，法院使用的是目的解释规则，具体使用了有效解释方法；[70]而在灭种构成要件的解释上，法院使用的是文本解释规则，具体解释方法则是限制性的。解释规则和方法的根本性差异，导致法院基于不同问题所得结论的不同，甚至彼此间的内在冲突。也正因如此，从严格的法律观点来看，导致法院实践明显呈现出折中特征：一方面，法院确定了国家应基于自身灭种而承担责任和国家基于公约第1条而承担了广泛的预防义务这样一种激进的论断，另一方面，在灭种要件解释和灭种意图的证明标准等方面，又确立了一种几乎遥不可及的标准，从而在实质上减损了前面两个论断。

法院对国家基于自身灭种而应承担国家责任的肯定，实质上大大扩展了公约适用范围，从而使公约的适用，不再仅限于国家在追究个人灭种所应承担的责任方面，而直接关涉到了国家行为模式和行为空间。在这方面，法院明显地坚持了充分实现公约目的和宗旨的解释实践，而此实践，与法院1951年就公约保留所发表的咨询意见，高度地保持了一致性。

与此种一致性相一致的还有法院关于国家预防义务的论述。从法院论述可看出，所有当事国在监督公约所规定的预防义务的履行方面，都享有一种抽象的、普遍性的法律利益。尽管这一利益的关切程度，会因监督国与灭种实施国之间的地理距离的远近、政治联系紧密程度等因素的不同而不同。那么，此种普遍性法律利益是否具有可诉性呢？因为法律是否具有可诉性，是法律的基本特征之一，反映了法治的内在要求。[71]对此，有必要结合国家责任条款草案的有关条款来理解。

国家责任条款草案第48条1（b）项规定，当一国违背的义务是对整个国际社会承担的义务时，受害国以外的国家有权援引该国的国家责任；根据该条第2项的规定，受害国以外的国家在援引该国国家责任时，有权要求其停止国际不法行为，并提供不重复的承诺和保证；还可以要求其履行向受害国或被违背之义务的受益人提供赔偿的义务。国家可以通过不同途径和方式包括司法途径来援引有关国家的责任。

在法院的司法实践中，前述西南非洲（诉讼）案即系以普遍性法律利益为由来援引南非国家责任的实例。在此案中，原告国在所诉事项上只享有一种抽象的普遍性法律利益。对原告国所主张的此种利益的保护问题，法院前后两个阶段的判决立场迥然不同。法院1966年判决实质上在很大程度上减损了普遍性法律利益的重要性，更遑论其可诉性了。正因如此，国际法委员会在国家责任条款草案第48条的评注中含蓄地批评了法院。[72]

由于法院1966年判决激起了国际社会的强烈抗议，在1970年巴塞罗拉电车、电灯和电力有限公司案（实体审理阶段）中，法院立场有了明显转变。在该判决中，法院指出，“应当在一个国家对作为整体的国际社会的义务和那些在外交保护领域里针对另一个国家而产生的一对一的义务之间做一基本的区分。根据其性质，前者所所有国家关切的事项。就所涉权利的重要性而言，所有国家可被认为对保护它们享有法律利益；它们是对一切的义务。”法院明确确认国家基于对一切权利享有普遍性法律利益。但是，对于此权利是否具有可诉性，法院保持缄默。

法院在基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题上保持沉默，有自身不得已的缘由。由于法院管辖权来源于国家同意，因此，其审理案件，首先必须确定当事国的此种同意。如果法院明确承认了国家此种权利的可诉性，一方面将导致更多国家以此种权利为由潮水般地涌向法院，通过和利用法院来干涉其他国家，另一方面，将导致接受法院管辖权的国家对法院极端不信任，从而可能撤回对法院管辖权的接受。特别是在法院基于规约第62条[73]发展出非当事国形式的参加（non-party intervention）之后，[74]前一种情形出现的可能性更是大大增加。[75]

正因如此，在本案最终实体判决中，一方面，法院不回避对一切权利问题，另一方面，在其可诉性问题上，则依然持模糊立场。在国家预防义务的界定上如此，[76]在波黑就发生在自己境外针对“非塞族”灭种的指控问题上，法院态度同样如此。

波黑在其诉求中曾就塞尔维亚在波黑领土之外针对“非塞族”（non-Serbs）的灭种和其他非法行为提出指控，并请求法院对此做出宣判。波黑此诉求具有典型的“对一切”性质。对波黑的此诉求，法院并不否认其在此事项上所享有的出庭资格（jus standi），[77]只是，法院强调，由于波黑对公约第2条中的“团体”采取了否定式的界定方式而没有明确地指明特定“团体”，也没有证明存在相应的“灭种”意图，而这，构成了适用公约的关键，因此，法院不需要就此问题所涉及到的一些法律难题诸如波黑是否具有出庭资格问题、有关强行法规范的意义、以及对一切义务的性质问题等做出回应。[78]但法院同时强调，受管辖权的限制，尽管自己不就这些问题进行裁决，但并不意味着国家因此而承担的义务就不存在。[79]

基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题，与国际法中的群众行动（actio popularis）问题密切相关。对此问题，尽管早有学者进行过较系统和深入研究，[80]但一方面，由于这些研究都早于二读通过的国家责任条款草案，另一方面，这些学者在研究时，同样对其可诉性问题持模棱两可的态度，[81]因此，关于基于对一切权利所享有的普遍性法律利益的可诉性问题，无论是理论还是实践，目前均未得到解决。随着法院在本案中就国家预防义务所做宽泛界定的“出台”，此问题再次被抛到国际社会面前。

在此基础上，就直接涉及到一个现实而敏感的话题：国家能否基于公约预防义务而以法院的上述论述和国家责任条款草案第48条规定为基础，对“灭种”或可能“灭种国”实行人道主义干涉？[82]根据法院论述和国家责任条款草案的规定，回答无疑是肯定的。在这一基础上，法院的论断，为目前正讨论的如火如荼的“人道主义干涉”问题，可谓“火上浇油”。从此意义看，法院通过对国家预防灭种义务的解释，几乎将公约目的与宗旨推到极致。

也许是为了平衡此种极端，抑制自身过于宽泛解释的法律后果，法院在“灭种”要件与证明标准的解释方面，才采取了完全相反的实践。

在公约第2条和第3条的解释上，法院坚持了特别严格的解释实践。法院在确定灭种意图上所坚持的“完全确定”（fully conclusive）标准，不仅完全不同于平等主体之间诉讼所应实行的“证据平衡”（the balance of evidence）或“盖然性平衡”（the balance of probability）标准，也根本不同于刑事诉讼的“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）标准，而达到了“排除任何怀疑”（beyond any doubt）程度。尽管院长希金斯女士在向联大六委的讲话中并未就此标准是高于还是低于“排除合理标准”做出回答，并强调，在涉及到民事性的国际法律争端（a civil, international law case）中，这一术语，更为适当，[83]但明显地，这一标准超出了刑事诉讼的证明标准。[84]从此角度看，尽管法院一再强调追究国家灭种的责任，是完全基于公约第9条，因而不具刑事审判的性质，但在证明标准和举证责任上，事实上实行的却是刑事审判的标准。

而且，根据法院此严格标准，将在实践中导致对国家灭种认定的困难，甚至不可能。法院的实践，不仅根本不利于保持对国家实行或意图实行灭种这种“国际法上的犯罪”的威慑效果，相反，可能会纵容国家灭种。因为，只要国家不明确地表露出特定的“灭种意图”，公约意义上的灭种，就无法认定成立；对于意图灭种或共谋灭种来说，情况同样如此。正是在此意义上，法院判决饱受学者批判。[85]

在所有要件的解释方面，灭种意图的确定是关键。在确定意图方面，尽管在理论上，法院强调了国家责任与个人责任性质的不同，但在实际操作上，法院并没有对个人灭种和国家灭种进行区分。个人灭种涉及到的是刑事罪行与刑事责任，其认定应偏向于对特定个人特定事实与意图的确定，因此，只能采用个案认定的方式来确定意图。在此模式下，不可能通过对所有事实进行综合来确定单个个人的灭种意图。前南刑庭在实践中很少认定个人灭种犯罪的成立，主要原因即在这里。但对于国家灭种，由于追究的并非刑事责任，就不应过多地受到前南刑庭实践的影响，而应注重整体和综合分析，并通过此分析来确定意图。从此意义看，通过行为模式以及事实累加效应来推断灭种意图的存在，相对于此类犯罪的严重性与国家责任而言，可能更为适当。[86]在检察官诉耶里希奇（Prosecutor v. Jelisic）案中，前南刑庭上诉庭确认，灭种意图可根据众多事实和相关情势进行推定，[87]国际法院明显地摒弃了这种推定方法，转而强调意图的直接和现实“征表”。

上述分析表明，尽管灭种是一种特别严重的国际犯罪，但由于国际性法庭在其构成要件上所持过于严格的立场与实践，而在相当程度上减损了其效果和重要性。法院关于灭种意图的认定方法及为其所确立的证明标准，将根本影响到公约的目的与宗旨，也会损及自身关于国家预防灭种义务的论述。原因很简单：由于灭种意图的确定极为困难且几乎不可能，国家在准备履行预防义务时，就会发现自己处于进退维谷的境地之中：开始预防吧，无法确定对方是否具有灭种意图；一旦真正履行了预防义务，而最终又认定对方不具灭种意图，预防者此前的预防行为，又该如何定性？因此，就单纯逻辑而言，法院围绕灭种意图确定和国家预防义务确定的论述存在着内在不可调和的矛盾。

（2）政治维度的观察：法律折中的“合理性”

但是，如果从政治角度对法院判决进行考量就会发现，判决首先是建立在各种政治考量的综合与妥协之上的，[88]法律折中，只是政治妥协的表象。影响判决的政治要素，主要表现在如下几方面：

有必要考虑到冲突各方间和解的需要。在这方面，我们有必要考虑到一战和二战的教训与经验。一战后，战胜国对战败国德国的惩罚，使整个德国充满了对战胜国的仇恨，从而直接为二战爆发埋下了地雷。而二战后战胜国对德国的饶恕，却直接导致了欧洲的持久和平。在本案中，法院在灭种构成要件的解释上如果采取目的解释路径，认定塞尔维亚灭种成立，公开宣告一个国家应对灭种负责，是无益于种族、国家和解及战后重建的，相反，会激起更多民族、种族主义仇恨，将直接导致塞族与波黑非塞族间种族仇恨的加剧和不可调和。

塞尔维亚已为自身行为承担了严重后果。针对塞国在波黑冲突中的行为，国际社会已给予了其多重制裁；冲突期间的主要责任人米洛舍维奇已被押解到前南刑庭受审。塞尔维亚正处于转型之中，为了融入国际社会，其同欧盟、联合国及前南刑庭等进行了密切合作。在此背景下，法院如果认定塞尔维亚灭种成立，整个前南地域范围内的塞尔维亚人的仇恨，将会被重新激起，并将导致其民族主义情绪的高涨，而这，对于前南各方今后的和平相处来说，是根本不利的。就此意义而言，芝加哥大学波斯纳教授的评论可谓切中肯綮。[89]

米洛舍维奇案未定的不利后果。2001年6月28日，米氏被引渡到前南刑庭受审。检察官对其罪行的指控涉及到灭种、反人道罪、严重违反《日内瓦公约》和其他违反战争习惯法的罪行。关于灭种罪行的指控，主要集中于波黑冲突地域。在最初的指控和经修改的指控中，检察官均指控其在1992年3月至1995年12月期间，单独或伙同他人，针对波斯尼亚穆斯林人，在Bijeljina，Bosanski Novi，Brcko，Kljuc和Srebrenica等地实行或共谋实行了灭种犯罪。[90]2004年6月16日，在关于米氏主张自己无罪的上诉裁决中，前南刑庭上诉庭认定，在Brcko，Prijedor，Sanski Most，Srebrenica，Bijeljina，Kljuc和Bosanski Novi等地，灭种行为成立；米氏作为领导者，参与了此共同犯罪。[91]既然米氏被认定犯有灭种罪行，考虑到其行为具有可归属于塞国的“可归责性”，塞尔维亚很难逃脱灭种的指控。但是，2006年3月11日，就在法庭即将对其做出最终定罪量刑判决之前，米氏遽然死亡。米氏之死，直接导致法院无法对其做出最终的定罪量刑判决。由于前南刑庭没有对米氏个人灭种罪行予以最终确定，国际法院也就不愿意冒险认定作为国家的塞尔维亚“灭种”的成立。[92]

关键证据获得的不确定性。前南刑庭在审理米洛舍维奇案后期，曾根据检察官请求，于2003年6月命令塞尔维亚向法庭移交塞国防最高委员会（Supreme Defence Council）20世纪90年代的会议文件等档案。据《纽约时报》报道，此批档案中包括塞国防最高委员会1992-1995年期间支助波斯尼亚战争的详细会议记录，而此记录能够证明塞尔维亚控制和支配VRS这一事实。[93]塞尔维亚执行了法庭命令，但附加了条件：由于关涉国家安全，要求法庭对档案进行封存，不得公开。法庭同意了此条件。[94]在国际法院审理本案期间，波黑尽管利用了上述档案中已经公开的部分，但对于绝大多数未公开的部分，无法作为证据加以利用，因而影响到法院对整个事实构成性质的判定。波黑获取这些证据的唯一方式，就是请求法院根据规约第49条[95]命令塞尔维亚提供有关文件。波黑的法律代表确曾如此请求；但法院并未命令塞披露有关文件。法院对此的解释是：提供的材料已足以让自己做出裁决。[96]对法院的此决定，副院长Al-Khasawneh明确表示了异议，认为法院如果发出命令，相关文件应能证明（塞尔维亚的）灭种意图和责任的可归属性。[97]真正影响法院不发布命令的原因可能在于：对一主权国家发出如此命令，可能是一种让该国家感觉蒙羞的方式；国家一旦拒绝法院命令，法院无疑会发现自己处于非常尴尬的境地。[98]在这方面，前南刑庭布拉斯基奇案传票风波可谓“前车之鉴”。[99]毕竟，国际法院不同与前南刑庭。前南刑庭能为的行为，国际法院并不一定就能为。

从上述这些背景来看，法院判决是建立在现实考量基础之上的，是一份现实主义判决。法院的判决，借用波斯纳教授的话就是，“反映的是国际法的局限性，而不是理想图景中的国际法。”[100]毕竟，国际法院并非一单纯进行学理探究的场所，其所做判决，都会实实在在地影响到国家利益和国家彼此间关系。建立在不同政治考量基础上的判决，尽管有其不足，却能发挥实质性作用。从此意义衡量判决，其积极意义非常明显。

注：本文发表于《北大国际法与比较法评论》第8卷，北京大学出版社2010年出版。